有了这样一套意识形态,知识的社会生产、流通和使用,知识的力量的控制与操作,才能采取产权的形态。所以“合理使用”也可以这么理解:为防止抽象物(作品)上设立的产权过度膨胀,压抑或损害公共利益和公民基本自由,任何产权不得未经谈判即划定疆界而拒绝公有。
戏仿算不算“合理使用”呢?戏仿同各种改编或野史式的“戏说”的差异,主要不在形式和技法,而在它对原作的摹仿、戏谑和批评的社会意义,亦即它赖以存在和发展的文艺传统、言论自由等公共利益及宪法价值。尽管戏仿要借用原作的文字和风格,“戏说”其中的人物故事,在司法审查中,就其社会意义而言,它反而比其他种类的改写和“戏说”更值得保护。在美国,版权纠纷中戏仿作品的“合理使用”抗辩,就往往跟联邦《宪法》第一修正案的言论自由相提并论,成为非常有力而灵活的抗辩。而“法院应该避免生硬地适用版权法,以免压抑了那本该由法律扶植的创造力”(联邦最高法院苏特大法官语,Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 [1994])。这句话说得十分得体,拿来做人民法院的司法原则,我看也错不了。所谓“本该由法律扶植的创造力”,指的正是文艺创作中那些与产权神话相冲突的做法,包括戏仿。
真的,研究知识产权的乐趣就在这里:人类那么多创造发明、思想表达和名称标识,进入资本的“新纪元”,用资本的语言来解说,就一下都成了“神圣”的私有财产的故事。然而知识产权纠纷有这么一种趋势,它经常迫使学者、法律家和决策者回到法治的前提,重新面对抽象物上产权的性质和矛盾,重新解释诸如产权可以鼓励创造发明、丰富社会思想之类的神话(参见博伊尔《巫师软件脾脏之属》,页19)。
在中国,还要加一句:重新关注社会生活中一些宪政原则的缺席。
乍一看,这缺席似乎得归咎于《宪法》,因为它不能进入诉讼。但根本上,恐怕还是把产权看得太“神圣”了,忘记它可能损害公共利益和公民基本自由,没有把与之冲突的文艺传统、言论自由等看作应受法律保护的重要价值。没有意识到,一方面,公民权利的产生、发育和保障并不依赖《宪法》本本;另一方面,这些权利作为宪法价值,是可以积极争取,转化为执法和司法的政策依据的。结果,不仅《宪法》本本在宪政实践中缺席,宪法权利所代表的价值理念,及其向民事权利和诉讼抗辩程序转化的探索,也跟着缺席了。于是,法制改革陷入立法主导的法条主义泥淖,便不奇怪了。